本文全文摘录自《离岸信托理论与实务》，作者：王旭律师，出版时间：2023年8月。

 

本书的第五章第四节，已经介绍过离岸信托在隔离婚变风险、防止财富外流中的重要作用。高净值人士利用离岸信托制度，既可以有效降低婚变对自身财富的影响，也可以隔离后代婚变带来的家族财富外流风险。

 

然而，只有一个有效设立的离岸信托，才能充分发挥包括隔离婚变风险在内的功能优势。要想设立一个合法有效的离岸信托，一个重要的前提是委托人将自己名下的财产转移给受托人，装入信托中。这种财产所有权的变动，难免会引起设立信托的委托人和其配偶的担忧。

 

对于委托人而言，在离岸信托设立时最为关注的问题有两个：一是设立离岸信托是否需要遵守我国的婚姻财产制度，二是设立离岸信托是否需要征得配偶的同意。对委托人的配偶而言，最为关注的问题则是装入信托的资产和自己还有没有关系，离岸信托的设立对夫妻共同财产的影响有哪些。

 

本章将从我国的婚姻财产制度及我国高净值人士关注的几个核心问题出发，解析离岸信托设立中与婚姻财产相关的问题。

 

一、我国的婚姻财产制度与离岸信托的关系

（一）设立离岸信托是否需要遵守我国婚姻财产制度

 

在离岸信托实践中，我国高净值人士装入信托的资产通常为境外资产。常见的境外资产，包括存放在境外银行的资金、境外的上市公司及拟上市公司股权、境外的实体运营公司股权、境外房产等。由于资产在境外，许多高净值人士认为对这些资产的处理并不需要遵守我国的婚姻财产规则，因此离岸信托的设立也不用考虑我国的婚姻财产制度。

 

实际上，上述理解是完全错误的。即使离岸信托涉及境外资产，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）的规定，除非夫妻双方通过协议的方式约定了夫妻财产问题应当适用的法律，否则，我国高净值人士在设立离岸信托时大多需要遵守我国的婚姻财产规则。

 

首先，在我国，夫妻双方签订协议去专门约定夫妻财产问题应该适用什么法律的现象并不常见。而根据《涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定，如果夫妻双方没有上述约定，那么与夫妻财产关系相关的问题就要遵守共同经常居所地法律。因此，在没有专门约定适用法律的情况下，如果夫妻二人的共同经常居所地在我国境内，就应当适用我国法律对夫妻财产问题的规定。

 

那么，如果夫妻二人两国分居，比如一人在中国居住，另一人在英国居住，应当如何处理呢？根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，只要夫妻二人仍然都是中国国籍，就依旧需要适用中国的法律来处理夫妻财产问题。

 

实际上，我国高净值夫妇通常在我国境内结婚，夫妻双方也共同居住在我国境内。因此，在大多数情况下，即使涉及境外资产，我国高净值人士也需要遵守我国境内的婚姻财产规则。

 

《涉外民事关系法律适用法》

第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

 

（二）与离岸信托设立相关的婚姻财产规则

 

在设立离岸信托时，我国大部分的高净值人士仍然需要遵守我国的法律规定，因此，学习并了解我国的婚姻财产制度就显得十分必要。

 

婚姻财产制度又称夫妻财产制度，主要规定夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、处分，债务的清偿以及财产的分割等一系列问题。在我国婚姻财产制度中，有三个方面的规则与离岸信托的设立息息相关，分别是约定财产制度、法定财产制度及家事代理权。

 

约定财产制度

 

《民法典》婚姻家庭编对婚姻财产问题有着明确的规定，其中第一千零六十五条规定了夫妻约定财产制，明确表示男女双方可以自主约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归谁所有。根据相关规定，男女双方的财产约定优先于我国《民法典》第一千零六十二条、第一千零六十三条中关于夫妻共同财产的规定。换言之，如果男女双方签订了一份夫妻财产协议，约定婚后两人挣的钱分别归各自所有，那么这对夫妻婚后的财产就不再是夫妻共同财产，而是按照夫妻财产协议的约定，算作他们各自的财产。

 

《民法典》

第一千零六十五条　男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

 

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

 

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。

 

法定财产制度

虽然我国承认约定财产制度，但在实践中，大部分夫妻在婚姻关系建立时并不会专门订立夫妻财产协议，此时夫妻之间财产的归属等问题则应当遵守法定财产制度。也就是说，如果夫妻之间对财产问题有合法有效的约定，则应当按照约定处理，如果没有约定，则应当按照法定财产制的相关规定处理。

 

在法定夫妻财产制度发展的历史过程中，出现了联合财产制、统一财产制、共同财产制、分别财产制等模式，目前大部分国家和地区采用共同财产制或分别财产制。共同财产制是指男女双方结婚后，双方的全部或部分财产属于夫妻共同财产，归夫妻共同所有。分别财产制是指夫妻各自拥有的婚前及婚后财产独立存在，不因结婚而发生变化。

 

各个国家和地区对法定夫妻财产制度的选择不同，比如美国的大部分州以分别财产制为原则，夫妻之间各挣各的钱，除非夫妻之间另有约定，否则不存在共同财产。而包括加利福尼亚州在内的州则以共同财产制为原则，即婚后夫妻双方获得的财产原则上归夫妻共同所有。

 

我国以夫妻共同财产制为原则，在没有夫妻财产约定的前提下，夫妻双方婚后的大部分所得属于夫妻共同财产，归夫妻共同所有，只有在特殊情况下，婚姻关系存续期间获得的财产才归属于个人。《民法典》第一千零六十二条将婚姻关系存续期间的大部分所得列为夫妻共同财产，《婚姻家庭编司法解释（一）》中也对夫妻共同财产进行了更为细化的列举。《民法典》第一千零六十三条则规定了个人财产所包含的内容。

 

《民法典》

第一千零六十二条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

(一)工资、奖金、劳务报酬；

(二)生产、经营、投资的收益；

(三)知识产权的收益；

(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产,有平等的处理权。

第一千零六十三条　下列财产为夫妻一方的个人财产：

(一)一方的婚前财产；

(二)一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

(三)遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

(四)一方专用的生活用品；

(五)其他应当归一方的财产。

《婚姻家庭编司法解释（一）》

第二十五条  婚姻关系存续期间，下列财产属于民法典第一千零六十二条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。

第二十六条  夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第二十七条  由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

 

家事代理权

综上所述，如果夫妻双方未明确约定夫妻之间采用分别财产制，那么在婚姻关系存续期间获得的大多数财产都属于夫妻共同财产。既然是夫妻共同财产，是不是只要使用这些财产就必须经过夫妻双方的一致同意呢？

 

答案是否定的。根据《民法典》第一千零六十条的规定，为了家庭日常生活需要而使用夫妻共同财产，并不需要征求配偶的同意。

 

家事代理权是指夫妻因日常家庭事务需要，在日常家事处理方面互为代理人，互有代理权。夫妻一方在未经对方同意的情况下，是否有权直接处分夫妻共同财产、是否有权对外借贷，取决于这些行为是否处于家事代理权所允许的范围内。实践中，家事代理权的范围可能因夫妻的生活习惯、社会地位、经济状况等有所不同，需要具体情况具体分析。但总得来讲，为了家庭日常生活而使用夫妻共同财产属于家事代理权的范围。如果夫妻一方未经配偶同意就将大额资产转移或赠与他人（并非为了家庭日常生活），则超出了家事代理权的范围，属于滥用代理权的行为，应当承担相应法律后果。

 

《民法典》

第一千零六十条  夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

 

二、离岸信托设立及生效是否需要配偶同意

了解我国婚姻财产制度中的约定财产制度、法定财产制度、家事代理权这三个重要内容，是解答离岸信托与婚姻财产相关问题的基础。本节将以我国婚姻财产制度中的三个重要规则为基础，结合离岸信托实践，对“离岸信托设立及生效是否需要配偶同意”这一问题进行分析与解答。

 

（一）法理分析

一个有效设立的信托，必然需要委托人将财产装入信托，而信托财产的装入与购买理财产品完全不同。购买理财产品时，购买者名下的资产只是从一种形式（现金、存款）变成另一种形式（理财产品），该资产仍然属于购买者，因此，购买理财产品不涉及财产的转移（所有权的转变），这种行为通常并不需要配偶同意。

然而，信托的设立及生效要求委托人将自己名下的资产装入信托，这种行为本质上是一种资产转移行为（所有权发生转变），即在信托设立并生效后，本来在委托人名下的财产，转移到了受托人名下。

 

 

图：信托设立时的财产转移

既然信托的设立及生效涉及资产转移行为，那就应当充分考虑《民法典》婚姻家庭编对财产处分和转让的相关规定。首先，高净值人士设立离岸信托时应当根据上节所述的相关规定，确认自己装入信托的资产是个人财产还是夫妻共同财产。

 

装入信托的资产是个人财产

根据我国的夫妻财产规则，如果夫妻双方采用了约定财产制，在夫妻财产协议中明确约定婚后财产分别所有，不属于夫妻共同所有，那么即使是婚后所得也属于个人财产。此外，在夫妻双方没有签订夫妻财产协议时，设立信托的委托人名下也可能存在属于自己的个人财产，比如委托人结婚前获得的财产、遗嘱中或赠与合同中明确规定只属于委托人的财产。这些符合《民法典》第一千零六十三条的财产不属于夫妻共同财产，配偶对这部分财产不享有权利，委托人转移这些财产到信托中自然无须配偶同意。

 

装入信托的资产是夫妻共同财产

根据我国的夫妻财产规则，除非夫妻双方签订了夫妻财产协议，否则婚后双方获得的资产大部分属于夫妻共同财产。就夫妻共同财产而言，除非符合家事代理权的情形，否则处分相应资产原则上应当征得配偶的同意。

设立离岸信托时，高净值人士装入信托的资产量通常较大，且信托设立本身很难被归类为“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”。因此，设立离岸信托并将夫妻共同财产装入信托的行为很难符合家事代理权的条件，委托人在将夫妻共同财产装入信托时，应当征得配偶的同意。

 

（二）离岸信托实践

根据我国的法律规定，如果委托人用个人财产设立信托，可以不征得配偶的同意，但如果委托人用夫妻共同财产设立信托，原则上需要征得配偶的同意。

对于离岸信托公司而言，如果充分考虑到我国的法律规定，则应当在信托设立时要求委托人证明自己装入信托的资产是否属于个人财产。如果委托人可以通过资金流水、夫妻财产协议、结婚证明等材料证明装入信托的资产是个人财产，则离岸信托公司无须再要求委托人征得配偶的书面同意。

如果委托人设立信托的资产属于夫妻共同财产，则离岸信托公司应当要求委托人的配偶签署配偶同意函（Spousal Consent Letter），同意函中应当明确表示配偶对信托设立行为知情，并承诺对信托设立的目的认可、不会对信托设立提出反对或阻碍信托设立进程等。相应函件建议结合我国届时现行有效的法律法规及离岸信托实践，由专业的境内信托律师起草。此外，相应文件建议出具中英双版，同时进行见证、认证等操作。

然而，实践中，离岸信托公司并不受我国法律的管辖，对我国的法律制度也不甚了解。与此同时，许多离岸地规定，即使委托人将财产装入信托的行为损害了其他国家和地区的法律赋予委托人的配偶、子女等与委托人有身份关系的人的权益，这种行为也不会影响信托的有效性（如《英属维尔京群岛受托人法案[2021修正版]》第83条和《开曼信托法[2020修正版]》第91条）。

总之，由于多种原因的存在，在离岸信托实践中，并非所有的离岸信托公司都会充分重视我国《民法典》婚姻家庭编的相关规定。在设立离岸信托时，许多离岸信托公司既不要求委托人的配偶签字同意，也不要求委托人提供相应财产属于个人财产的声明，而仅仅要求委托人承诺自己可以合法地处理相应财产并豁免信托公司的责任。这种实践情况导致许多高净值人士虽然用夫妻共同财产设立了离岸信托，但其配偶并不知情，也未签署配偶同意函。

需要注意的是，即使根据离岸信托相关规则，相应信托已经有效设立，但由于上述做法违反了我国《民法典》婚姻家庭编的相关规定，委托人和离岸信托公司依旧需要承担潜在的法律后果。

 

（三）未经配偶同意以夫妻共同财产设立信托的后果

对于委托人而言，我国《民法典》婚姻家庭编规定，若在婚姻关系存续期间，夫妻一方存在隐匿、转移夫妻共同财产的情形，另一方可以向法院请求分割夫妻共同财产，在离婚分割夫妻共同财产时，隐匿、转移财产的一方将可能面临少分或者不分夫妻共同财产的惩罚。此外，即使双方已经离婚，一方如果在离婚后发现另一方隐匿、转移夫妻共同财产，仍然可以向法院起诉，要求分割相应财产。

在设立信托而未经配偶同意的情况下，设立信托的行为有可能被定义为隐匿、转移夫妻共同财产的行为，面临较大的法律风险。一旦配偶发现了离岸信托的存在，并且向法院起诉要求分割夫妻共同财产，即使信托中的资产很难被追回，委托人在境内所持有的资产也可能因此受到较大的负面影响。

 

《民法典》

第一千零六十六条  婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

第一千零九十二条  夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

对于离岸信托公司而言，不论是否存在法律义务，建议在信托设立前端充分做好评估，对中国高净值人士的夫妻共同财产问题提高注意。尤其是在信托设立前期，离岸信托公司应当注意对信托功能的正确宣传，不应当向高净值人士承诺或暗示离岸信托可以用作转移夫妻共同财产。

即使不需要高净值人士的配偶签署同意函，也建议离岸信托公司对委托人充分释明，根据中国法律，配偶不签字可能给委托人带来的负面影响，必要时可以自行聘请或要求高净值人士聘请中国境内律师出具相关法律意见。否则，一旦委托人因设立离岸信托的行为违反中国婚姻规则而受到处罚，很容易对离岸信托公司产生不满，进而引发争议。

随着国际合规的推进，充分了解在岸地高净值人士所处的特殊法律、税务环境对于离岸信托公司而言更加重要，惟其如此，才能有效防止潜在风险的发生，做到长期合规经营。中国高净值人士作为国际信托市场上的重要客户群体，对其特殊法律、税务环境的充分了解，更有利于离岸信托公司长期、稳定地开展针对中国客户的离岸信托业务。

 

三、“富太太”或“富丈夫”如何正确应对离岸信托的设立

财富的创造往往需要付出很多心血，部分情况下，夫妻双方会共同主导财富的创造，打造成功的“夫妻店”。而在事业打拼的阶段，更常见的情况是，夫妻二人中的一方需要花更多的时间照顾家庭，另一方则更多地投入到事业中去。

在夫妻关系中，投入企业经营的一方通常对企业的架构、运营或家族的其他核心资产状况更为熟悉，掌握着对企业及其他家族资产的控制权。即使当家族财富大部分都属于夫妻共同财产时，大多数情况下，家庭中负责挣钱的一方依旧拥有对大部分家庭财产的控制权。比如，虽然很多企业的股权实际上属于夫妻共同财产，但从企业的股权登记来看，企业大老板（实际控制人）的配偶并不直接持有企业的股权。在离岸信托的设立中，通常是在法律形式上持有财产、对财产拥有控制权的一方主导设立工作，另一方作为“富太太”或“富丈夫”对信托设立的参与度较小。

虽然“富太太”或“富丈夫”并不掌握家族财富的控制权，但根据我国《民法典》婚姻家庭编的相关规定，除非签订了夫妻财产协议，约定两个人的婚后财产分别所有，婚内大部分的财产依旧属于“富太太”或“富丈夫”和其配偶的共同财产。然而，正如上文所述，离岸信托的设立很有可能不需要经过“富太太”或“富丈夫”的同意，那么，这种设立信托的行为会给“富太太”或“富丈夫”造成何种影响？在离岸信托设立时，“富太太”或“富丈夫”应当重点关注哪些问题，又应当如何应对法律风险呢？

 

（一）离岸信托的设立对“富太太”或“富丈夫”影响

假设刘先生是A公司的大股东，刘先生名下的公司股权属于他和妻子李女士的夫妻共同财产。现在刘先生希望设立离岸信托，将A公司的股权装入信托中。在股权未装入信托中时，即使这部分股权都登记在刘先生名下，也属于夫妻共同财产。然而，信托设立并生效后，股权的所有权就从刘先生名下转移到了受托人名下。未来一旦刘先生和李女士离婚，在进行财产分割时，由于这部分股权既不在刘先生名下也不在李女士名下，将其认定为夫妻共同财产会存在困难。因此，对于“富太太”李女士来说，信托设立减少了夫妻共同财产的总量。

当然，离岸信托设立后，委托人通常依旧会将配偶列为受益人或潜在受益人，在这种情况下，是否意味着“富太太”或“富丈夫”原本拥有的利益得到了等价置换呢？

答案是否定的。首先，离岸信托以自由裁量信托为主，在自由裁量信托中，受益人在什么时间获得多少分配并不确定，许多信托的受益人通常只有获得信托分配的可能性，而不是确定地拥有信托财产。因此，在自由裁量信托中，很有可能某些受益人获得的信托分配很多，某些受益人获得的信托分配很少甚至没有。也就是说，即使“富太太”或“富丈夫”是信托的受益人，他们最终是否能拿到信托中的资产也并不确定。其次，在离岸信托实践中，如果信托中有权利保留设计，委托人、保护人或其他权利主体很有可能变更受益人的设置，这意味着，今天还是受益人的“富太太”或“富丈夫”，明天就有可能被排除出受益人序列。因此，离岸信托的设立确实会对“富太太”或“富丈夫”造成一定的影响。

 

（二）如何正确应对离岸信托的设立

然而，即使离岸信托的设立会给“富太太”或“富丈夫”的财产带来一定的不确定性，也不能否认信托设立为家族整体带来的优势。在夫妻关系中，夫妻双方相互信任理解，共同承担家庭责任，家族财富的保护、传承和规划也符合夫妻双方的共同利益。因此，在进行相应财富的传承操作时，作为利益共同体的夫妻双方应当站在家族整体利益的角度考虑。离岸信托因其资产保护、灵活有序传承、保障后代权益、规避继承风险等优势功能，会为家族的长远发展带来诸多好处，是夫妻双方为保障家族整体利益应该做出的正确选择。因此，“富太太”或“富丈夫”对配偶设立离岸信托的合理建议不能过于敏感或一味反对，进而影响到家庭关系和家族发展。

当然，这并不意味着“富太太”或“富丈夫”对个人权益的关注就毫无道理。实际上，离岸信托的设立是一个商量的过程，如果装入信托的财产属于夫妻共同财产，那么“富太太”或“富丈夫”对信托设立和财产装入的工作就拥有知情权和决策权。因此，“富太太”或“富丈夫”也应当充分表达自己对信托设立的意见和需求。实践中，夫妻双方完全可以委托专业信托律师，对信托文件、架构、权利设置进行区分设计，在保障双方权益和家族整体利益的前提下，使得离岸信托有效发挥作用。

由于离岸信托的架构及文件内容相对复杂，再加上语言问题，中国高净值人士把握起来相对吃力，这也使得“富太太”或“富丈夫”对信托设立可能产生抵触、反感的情绪。一方面，由于自己不了解复杂的离岸信托关系和离岸信托实践，很多“富太太”或“富丈夫”对离岸信托的设立充满了担忧。另一方面，由于自己并不掌握离岸信托的专业知识，“富太太”或“富丈夫”又不知道如何进行信托设计去保障自身权益，消除对离岸信托设立的担忧。

在离岸信托设立中，“富太太”或“富丈夫”有一些常见的担忧，包括但不限于：

（1） 配偶将“私生子”列为信托受益人；

（2） 配偶未经同意将大量信托财产转出；

（3） 夫妻感情破裂后，自己受益人的身份被取消；

（4） 夫妻感情破裂后，“外来者”成为信托受益人。

通常情况下，“富太太”或“富丈夫”的大部分担忧可以通过信托律师的参与而解决。在过去的实践中，笔者也帮助许多中国高净值家庭完成了离岸信托方案的落地，使信托在不影响夫妻感情和双方权益的前提下有效设立。

 

（三）离岸信托设立中的“谈、查、问、托”

根据实践经验，笔者建议“富太太”或“富丈夫”考虑通过“谈、查、问、托”四个步骤来解决离岸信托设立的问题。首先是“谈”，建议“富太太”或“富丈夫”先与配偶就离岸信托设立事宜进行充分沟通，了解离岸信托设立的具体情况，包括但不限于设立目的、信托财产情况等。其次是“查”，建议通过网站、书籍等途径了解离岸信托的基本知识，对离岸信托有一个初步的、大体的认知。再次是“问”，经过与配偶的沟通和对信托概念的基本了解，“富太太”或“富丈夫”可以将自己对离岸信托的担忧总结为多个问题并咨询信托律师，从专业的角度了解离岸信托设立对自己的影响，以及如何在离岸信托中保障自己的权利等问题。最后是“托”，也就是委托信托律师全面分析及把控离岸信托中的各类问题，通过信托架构、文件、权利结构设计等方式，解决“富太太”或“富丈夫”担忧的问题，在保证信托整体反映家族利益和核心目的的同时，充分保障“富太太”或“富丈夫”的权益。

需要注意的是，夫妻双方在离岸信托设立中并不是对立关系，而是共同协商、共同决策的关系。只要夫妻双方从家族整体利益的角度出发，充分考虑彼此的诉求，就完全可以设立一个既能反映双方诉求、又可以达到信托目的的离岸信托。