本文全文节选自《离岸信托理论与实务》，作者：王旭律师，出版时间：2023年8月。
了解我国婚姻财产制度中的约定财产制度、法定财产制度、家事代理权这三个重要内容，是解答离岸信托与婚姻财产相关问题的基础。本节将以我国婚姻财产制度中的三个重要规则为基础，结合离岸信托实践，对“离岸信托设立及生效是否需要配偶同意”这一问题进行分析与解答。
1法理分析
一个有效设立的信托，必然需要委托人将财产装入信托，而信托财产的装入与购买理财产品完全不同。购买理财产品时，购买者名下的资产只是从一种形式（现金、存款）变成另一种形式（理财产品），该资产仍然属于购买者，因此，购买理财产品不涉及财产的转移（所有权的转变），这种行为通常并不需要配偶同意。
然而，信托的设立及生效要求委托人将自己名下的资产装入信托，这种行为本质上是一种资产转移行为（所有权发生转变），即在信托设立并生效后，本来在委托人名下的财产，转移到了受托人名下。
图：信托设立时的财产转移
装入信托的资产是个人财产
根据我国的夫妻财产规则，如果夫妻双方采用了约定财产制，在夫妻财产协议中明确约定婚后财产分别所有，不属于夫妻共同所有，那么即使是婚后所得也属于个人财产。此外，在夫妻双方没有签订夫妻财产协议时，设立信托的委托人名下也可能存在属于自己的个人财产，比如委托人结婚前获得的财产、遗嘱中或赠与合同中明确规定只属于委托人的财产。这些符合《民法典》第一千零六十三条的财产不属于夫妻共同财产，配偶对这部分财产不享有权利，委托人转移这些财产到信托中自然无须配偶同意。
装入信托的资产是夫妻共同财产
根据我国的夫妻财产规则，除非夫妻双方签订了夫妻财产协议，否则婚后双方获得的资产大部分属于夫妻共同财产。就夫妻共同财产而言，除非符合家事代理权的情形，否则处分相应资产原则上应当征得配偶的同意。
设立离岸信托时，高净值人士装入信托的资产量通常较大，且信托设立本身很难被归类为“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”。因此，设立离岸信托并将夫妻共同财产装入信托的行为很难符合家事代理权的条件，委托人在将夫妻共同财产装入信托时，应当征得配偶的同意。
2离岸信托实践
根据我国的法律规定，如果委托人用个人财产设立信托，可以不征得配偶的同意，但如果委托人用夫妻共同财产设立信托，原则上需要征得配偶的同意。
对于离岸信托公司而言，如果充分考虑到我国的法律规定，则应当在信托设立时要求委托人证明自己装入信托的资产是否属于个人财产。如果委托人可以通过资金流水、夫妻财产协议、结婚证明等材料证明装入信托的资产是个人财产，则离岸信托公司无须再要求委托人征得配偶的书面同意。
如果委托人设立信托的资产属于夫妻共同财产，则离岸信托公司应当要求委托人的配偶签署配偶同意函（Spousal Consent Letter），同意函中应当明确表示配偶对信托设立行为知情，并承诺对信托设立的目的认可、不会对信托设立提出反对或阻碍信托设立进程等。相应函件建议结合我国届时现行有效的法律法规及离岸信托实践，由专业的境内信托律师起草。此外，相应文件建议出具中英双版，同时进行见证、认证等操作。
然而，实践中，离岸信托公司并不受我国法律的管辖，对我国的法律制度也不甚了解。与此同时，许多离岸地规定，即使委托人将财产装入信托的行为损害了其他国家和地区的法律赋予委托人的配偶、子女等与委托人有身份关系的人的权益，这种行为也不会影响信托的有效性（如《英属维尔京群岛受托人法案[2021修正版]》第83条和《开曼信托法[2020修正版]》第91条）。
总之，由于多种原因的存在，在离岸信托实践中，并非所有的离岸信托公司都会充分重视我国《民法典》婚姻家庭编的相关规定。在设立离岸信托时，许多离岸信托公司既不要求委托人的配偶签字同意，也不要求委托人提供相应财产属于个人财产的声明，而仅仅要求委托人承诺自己可以合法地处理相应财产并豁免信托公司的责任。这种实践情况导致许多高净值人士虽然用夫妻共同财产设立了离岸信托，但其配偶并不知情，也未签署配偶同意函。
需要注意的是，即使根据离岸信托相关规则，相应信托已经有效设立，但由于上述做法违反了我国《民法典》婚姻家庭编的相关规定，委托人和离岸信托公司依旧需要承担潜在的法律后果
3未经配偶同意以共同财产设立信托的后果
对于委托人而言，我国《民法典》婚姻家庭编规定，若在婚姻关系存续期间，夫妻一方存在隐匿、转移夫妻共同财产的情形，另一方可以向法院请求分割夫妻共同财产，在离婚分割夫妻共同财产时，隐匿、转移财产的一方将可能面临少分或者不分夫妻共同财产的惩罚。此外，即使双方已经离婚，一方如果在离婚后发现另一方隐匿、转移夫妻共同财产，仍然可以向法院起诉，要求分割相应财产。
在设立信托而未经配偶同意的情况下，设立信托的行为有可能被定义为隐匿、转移夫妻共同财产的行为，面临较大的法律风险。一旦配偶发现了离岸信托的存在，并且向法院起诉要求分割夫妻共同财产，即使信托中的资产很难被追回，委托人在境内所持有的资产也可能因此受到较大的负面影响。
《民法典》
第一千零六十六条 婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：
（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；
（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
第一千零九十二条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
对于离岸信托公司而言，不论是否存在法律义务，建议在信托设立前端充分做好评估，对中国高净值人士的夫妻共同财产问题提高注意。尤其是在信托设立前期，离岸信托公司应当注意对信托功能的正确宣传，不应当向高净值人士承诺或暗示离岸信托可以用作转移夫妻共同财产。
即使不需要高净值人士的配偶签署同意函，也建议离岸信托公司对委托人充分释明，根据中国法律，配偶不签字可能给委托人带来的负面影响，必要时可以自行聘请或要求高净值人士聘请中国境内律师出具相关法律意见。否则，一旦委托人因设立离岸信托的行为违反中国婚姻规则而受到处罚，很容易对离岸信托公司产生不满，进而引发争议。
随着国际合规的推进，充分了解在岸地高净值人士所处的特殊法律、税务环境对于离岸信托公司而言更加重要，惟其如此，才能有效防止潜在风险的发生，做到长期合规经营。中国高净值人士作为国际信托市场上的重要客户群体，对其特殊法律、税务环境的充分了解，更有利于离岸信托公司长期、稳定地开展针对中国客户的离岸信托业务。